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中國時報 /徐昌錦 /台灣高等法院法官

法與時轉 通姦除罪

    日前報載某潘姓女星被捉姦在床,引發社會爭議不斷,婦女新知基金會並呼籲修法將通姦除罪(廢除通姦罪),讓想離婚的人,可以更平和的離開婚姻;也讓在婚姻外發生親密關係的人,不必背負刑事通姦犯罪之罪名。對於前開報導,我閱後不禁有些感慨。

    其實,就各國立法例觀察,日本刑法於第二次大戰前原設有通姦的規定,但戰後已將通姦罪的規定刪除;德國刑法雖仍有通姦罪的規定,但僅限於親屬通姦,亦即僅限於尊卑親屬或兄弟姊妹間的通姦行為,才給予處罰;中國大陸刑法於制定時,也沒有通姦罪的規定;而在美國,通姦實際上已幾乎完全不受刑事法律制裁;在義大利,該國憲法法院亦於一九六八年將通姦罪以違憲而宣布無效,足見通姦罪的除罪化,似已逐漸成為各國立法的趨勢。

    儘管如此,我們的大法官仍在九十一年間作出五五四號解釋,認為通姦罪的規定,是「維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要」,並未違憲。

     我們不妨反思一下,難道已通姦除罪的多數國家都無法「維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序」了嗎?其實中國大陸與我國人文相似,日本、德國與我國刑法理論亦屬相近,大陸未將通姦入罪;日本及德國刑法上亦將通姦除罪,都沒有看見更多的男人或女人公然外遇,社會價值扭曲,或衝擊家庭的體制等問題。所謂「通姦除罪」會造成更多的人公然外遇,無法維護婚姻、家庭制度的說法,不僅沒有根據,也應屬多慮。

    單純違反道德之通姦行為,事涉人性及感情,已非單純國情問題,尤其當真情湧現,任何道德法律均無法制約。因此通姦罪的規定,無助於立法目的實現,不能達到其所要保護之法益,顯已違反「恣意立法之禁止」的原則。且通姦罪之立法是「刑章具在,祇生空文」,法律規範僅具形式之意義,而不具實質之規範效力,難認有「實效性」。

    此外,就法律執行面檢討,通姦犯罪在所有司法案件中所占比例甚小,因通姦罪而被處罰之件數自然有限,告訴人及國家以龐大成本追訴處罰,所得實際效益甚少,亦難認其具有實質之規範效力。尤其依據統計資料,男性因通姦被訴之比例較高,但就因通姦罪而被科刑之被告性別數量,女性超過男性,且有逐年遞增趨勢,通姦罪之存在顯然對婦女較為不公平。

     但為什麼我國刑法仍「擇惡固執」,遲遲未將通姦罪除罪化?除立立法功能遲緩或不健全外,最重要者,乃是有相當多的婦女害怕通姦除罪後將助長男性外遇,手中再無任何籌碼可以保障自身之權益;並認為現行法律對處於經濟弱勢之妻子缺乏保障,一旦通姦除罪將更不利於女性,應是最主要之原因。而良好之法律制度也必須審酌人民之法律情感後所制定。是若我國刑法要將通姦罪除罪化,必先解除前述疑慮。

    而淺見以為,我國刑法如要將通姦罪除罪化,應該有下列配套措施:一、修法放寬離婚原因;二、保障無責配偶之子女親權之行使;三、放寬贍養費請求之規定;四、提高通姦及離婚之損害賠償額;五、放寬並提高子女扶養費之給付;六、政府及社會團體應加強法治宣導;七、落實婚前教育及性別平等教育;八、提供外遇及因而離婚之家庭各項生活扶助;九、推行婚姻保險等,以解除前述婦女同胞的疑慮。

    法律並不是萬靈丹,法律也有極限,道德問題無法用法律制約,應透過其他的途徑尋求救濟。主張通姦應該除罪者,並不是否定夫妻之間感情的可貴,更不是否定婚姻家庭的重要性;而是在告訴我們,要維護婚姻及家庭制度,就要更努力經營婚姻關係,刑法對通姦行為的干預,不僅得不償失,而且無具體效果。

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